Semih Terzi ve Özel Kuvvet Timi Dosyası: Hukuka Uygun Delil İlkesinin İhlali…

DİLAVER DERVİŞ

1. İlkeye İlişkin Genel Hususlar

• Bir mahkûmiyetin, adil olmayan bir yöntemle elde edilmiş delile (örneğin itirafın kendini suçlamama imtiyazına aykırı olarak elde edilmesi) dayanması halinde ilgili yargılama adil olmayacaktır.
• Benzer şekilde, çoğunlukla delilin iddia edilen güvenilmezliğinden kaynaklanan dava konusu olayların değerlendirilmesi sorunu AİHM tarafından neredeyse tamamen ulusal yargıcın takdir yetkisine bırakılmıştır. Bununla birlikte ceza davalarında savcılık tarafından ortaya konulan delillerin kalitesi hususunda ciddi kuşkuların mevcut olduğu bir durumda AİHM, bu delili tekrar incelemekten ziyade böyle bir delilin elde edilmesi ve değerlendirilmesini çevreleyen usûlî güvenceleri dikkate almaktadır (Cornelis/Hollanda).
• Dolayısıyla, kural olarak bir delil türünün, örneğin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin iç hukuk açısından kabul edilebilir olup olmadığına karar vermek AİHM nin işi değildir. Cevap verilmesi gereken soru, delillerin elde edilme yolu dâhil, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı sorusudur. 
• Bir yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken, savunma makamının haklarına saygı gösterilmiş olup olmadığı da göz önünde tutulmalıdır. Özellikle, başvurana delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir. Buna ek olarak, delillerin kalitesi ile birlikte, delillerin elde edildiği koşullar ve bu koşulların delillerin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığı da dikkate alınmalıdır. 
• Ancak, AİHS’nin “ İşkence Yasağı”  başlıklı 3 üncü maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delilin ceza davasında kullanılması konusunda farklı bir düşünce devreye girer. AİHS’de güvence altına alınan mutlak nitelikte esas haklardan birinin ihlali sonucu elde edilen bu tür bir delilin kabulü, mahkûmiyet üzerinde belirleyici olmasa bile, yargılamanın adilliği üzerinde ciddi sorunlar doğurur (Jalloh/Almanya, s. 99 ve 105; Harutyunyan/Ermenistan, s. 63).
• Bu nedenle, AİHS’nin “ İşkence Yasağı”  başlıklı 3 üncü maddesine aykırı olarak –söz konusu muamelenin işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele olarak sınıflandırmasına bakılmaksızın- elde edilen ifadelerin ceza yargılamasında kullanılmasının, yargılamayı bir bütün olarak ve kendiliğinden adil olmayan bir duruma sokmaktadır (El Haski/Belçika; Gafgen/Almanya, s. 166). Bu aynı zamanda işkence fiillerinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen maddi delillerin kullanımına ilişkin olarak da doğrudur (Jalloh/Almanya, s. 105; Gafgen/Almanya, s. 167). 
• Söz konusu ilkeler yalnızca “ İşkence Yasağı”  başlıklı 3 üncü maddeye aykırı şekilde işkence mağduru olan mevcut davalı için değil, ilgili üçüncü kişilerin bulunduğu durumlarda da geçerlidir. (El Haski /Belçika s. 85). Özellikle, Mahkeme işkenceyle elde edilen delillerin duruşmada kullanılmasının, delilin elde edildiği kişi üçüncü taraf olsa bile, adaletin açıkça tanınmaması anlamına geleceğine karar vermiştir (Othman (Abu Qatada )/Birleşik Krallık, s.s. 263 ve 267).

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere AİHM delilin hukuka uygun olup olmadığı konusunda bir inceleme yapmamaktadır. AİHM daha çok hukuka uygun delil altyapısını güvence altına alan bir usul hukukunun olup olmadığı, bu usul hukukuna uygun hareket edilip edilmediği hususlarını yargılamanın bütününü de dikkate alarak incelemektedir. Ancak sanık dışında birinden elde edilmiş olsa bile, işkenceyle elde edilen delillerin adil yargılamanın ruhuna zarar vereceği ve asla kullanılamayacağı hususları AİHM nin kabul ettiği temel ilkelerdendir. Biz de bu bölümde ülkemizde uygulanan ceza muhakemesi usulü çerçevesinde bir değerlendirme yapmaya çalışacağız. 14 üncü Ağır Ceza Mahkemesinin ÖKK yargılaması sanıklarının mahkûmiyetine ilişkin gerekçeli kararına bakıldığında;  davanın bazı temel delillerinin hukuka uygun olmayan delil niteliğinde olduğu, bazı delillerin ise işkence ile elde edilmiş olduğu halde gerekçeli kararda yer aldığı tespit edilmiştir. Söz konusu deliller incelendiğinde en önemli deliller içinde sanıkların telefon kayıtlarının yer aldığı görülmektedir. İncelenen telefonlar içinde ise Semih Terzi’ nin cep telefonu incelemesi oldukça dikkat çekicidir. Gerekçeli kararda mahkûmiyet kararlarına etki eden ana deliller içinde yer aldığından Semih Terzi’nin telefon incelemesi, ”ceza muhakemesi usulüne uyulmaması” ve “sahte dijital delillerin varlığı” şeklindeki iki başlıkta ele alınacak, devamında “işkence altında alınan ifadelerin” gerekçeli kararda kullanılmasına değinilecektir.

2. Delil Toplanırken Ceza Muhakemesi Usulüne Uyulmaması

15 Temmuz sonrasında OHAL kapsamında çıkarılan KHK larla ceza muhakemesi usulünde bazı değişiklikler yapılmıştır. Ancak 16 Temmuz 2016 sabahı itibarıyla, ele geçirilen dijital delillerin muhafaza altına alınması ve incelenmesiyle ilgili olarak, CMK’da henüz KHK larla değişiklik yapılmamıştı ve eski ceza muhakemesi usullerinin uygulanması gerekmekteydi. Bizde devam eden bölümde bu işlemlerin nasıl yapılması gerektiği ve nasıl yapıldığı hususlarını irdeleyeceğiz.

Dijital deliller (e-delil), “bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir” Dijital delillere, görüntü ve fotoğraflar, yazı dosyaları, çeşitli bilgisayar programları, iletişim kayıtları (SMS, MSN Messenger, GTalk vb. kayıtları), dosyaların oluşturulma, değiştirilme ve erişim tarih kayıtları gibi örnekler gösterilebilir.

Peki, son zamanlarda oldukça yaygınlaşan, telefon özelliğinden çok bilgisayar ve kamera özelliği yoğun olarak kullanılan akıllı telefonların muhafaza altına alınması ve incelenmesi ne şekilde yapılmalıdır? 

CMK m. 134, yalnızca bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinden bahsetmektedir. Bu nedenle, bilgisayar dışındaki eşyalar üzerinde yapılacak arama ve el koyma işlemleri, CMK m.116 – 129 hükümleri uyarınca yapılmaktadır. Buna göre, CMK m. 134’ten farklı olmak üzere, bilgisayar dışındaki eşyalara el konulması hâkim dışında Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamaması durumunda kolluk amirinin vereceği yazılı emir ile mümkün olabilmektedir. Ancak günümüzde, gelişen teknoloji ile birlikte, elektronik donanımı düşünüldüğünde birçok cep telefonu bilgisayardan farksız olup, bir bilgisayarla yapılabilecek her şey (İnternet bağlantısı, e-posta haberleşmesi, kelime işlemci programlarının kullanımı, veri saklanması vb.) yeni teknoloji cep telefonlarıyla da yapılabilmektedir. Bu çerçevede cep telefonlarına el konulması ile ilgili olarak, şöyle bir ayrım yapılması doğru olacaktır:

• Eğer cep telefonunda yapılan arama – el koyma işlemi, cihazın telefon özelliği ile ilgiliyse; örneğin, konuşma veya mesaj kayıtları incelenecekse, bu durumda genel arama hükmü olan CMK m. 119
• Yapılan arama – el koyma işlemi, cihazın bilgisayar özelliği ile ilgiliyse; örneğin, arama motoru, trafik kaydı, e-posta kayıtları vb. incelenecekse, bu durumda özel arama hükmü olan CMK m. 134 uygulanmalıdır.

ÖKK davasında ana delil özelliğinde olan Semih Terzi’nin telefonunda (bilgisayar özelliği kapsamında) internet iletişim yöntemleriyle yaptığı konuşmalar olduğu iddiaları bulunmaktadır. Bu çerçevede söz konusu uygulamada CMK m. 134 rejimi uygulanmalıydı. CMK m. 134 rejiminin öngördüğü gereklilikler devam eden bölümde açıklanmıştır.

• Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
• Kayıtlarda oynama ihtimaline karşı,  alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
• Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
• Hükme göre, inceleme kopya üzerine yapılmaktadır. El konulan bilgisayarın (veya daha doğru bir ifadeyle harddisk in) kopyası alınıp, orijinali derhal sahibine iade edilmelidir. 21.2.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve hükümde değişiklik yapan 6526 sy. Kanun’la yedekleme yapılarak bu yedeğin tutanak ile birlikte şüpheli veya vekiline verilmesi zorunlu hale getirilmiştir. 
• Delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacıyla, işlemi yapan kolluk tarafından, bilgisayarın harddiski alındığı anda öncelikle hash değeri alınarak tutanak tutulmalı ve bütün bu imaj alma, yedekleme vb. işlemler şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir. 

Aşağıda ise ÖKK davasındaki şüphelilerin ve vefat eden Semih Terzi’nin cep telefonlarının ele geçirilişi ve muhafazası ile ilgili olarak uygulanan usul hakkında bazı bilgiler verilmiştir. 

• Şüphelilerin cep telefonları ve mahkûmiyetlerin en önemli delillerinden sayılan Semih Terzi’nin cep telefonunun 16 Temmuz 2016 sabahı ivedilikle savcılık tarafından muhafaza altına alınması gerekirken, cep telefonu 2 Ağustos 2016 da Gölbaşı Savcılığına gönderilmiştir.
• Savcılığa ivedilikle intikal ettirilen cep telefonlarının savcı kilitli kasasında muhafazası, bekletmeden şüphelilerin vekilleri çağırılarak huzurda yedekleme işleminin yapılması, bir kopyasının vekile verilmesi ve bunun tutanağa bağlanması işlemleri yapılmamıştır.
• Savcılık, imaj alınması ve inceleme için 3 Ağustos 2016’da mahkemeye yazmış, 9 Eylül 2016’da mahkeme kararı çıkmış, Kasım 2016’da cep telefonları siber suçlar birimine gitmiş ve inceleme raporu Aralık 2016’da çıkmıştır.
• Semih Terziye ait cep telefonuna ait imaj alma ve hash değeri tespit işlemleri yaklaşık 4 ay sonra 21 Kasım 2016 saat 13:45 itibarıyla yapılmıştır.
• Ceza Muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri delillerin kanuna uygun olmasıdır. Bu kanuna uygunluk iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Buna göre deliller hem kanuna uygun nitelikte delillerden, hem de kanuna uygun yollardan elde edilen delillerden olmalıdır. Aksi takdirde delil olarak kullanılması mümkün değildir. Yukarıdaki açıklamalar göstermektedir ki, ÖKK davasında kullanılan dijital deliller kanun usulüne göre toplanmamıştır ve kanunsuz delil niteliğindedir.

3. Sahte Delillerin Varlığı

Gerekçeli kararda mahkûmiyet kararlarına ilişkin en önemli delil olarak gösterilen Semih Terzi’nin Asus marka cep telefonuna ilişkin imaj alma işlemi 21 Kasım 2016 saat 13:45 itibarıyla yapılmıştır. Emniyet siber suçlar biriminin raporundaki iddiaya göre telefonda bazı konuşma ve mesajlaşma programları aracılığıyla darbenin sevk ve idare edildiğine dair mesajlaşmalar bulunmaktadır. Aynı zamanda raporda; telefon ele geçtikten sonra ve özel kuvvetler komutanlığı henüz telefonu teslim etmemişken bazı mesaj kayıtlarında değişiklikler yapıldığına dair ve sahte delil ihtimalini güçlendiren bilgiler de yer almıştır.

Semih Terzi’nin cep telefonu incelemesine ilişkin bazı tespitler

• Haberci adlı mesajlaşma programındaki 15 adet mesajlaşma içeriğine ilişkin belgeler 28-29 Temmuz 2016 tarih aralığında değiştirilmiştir.
• Haberci isimli mesajlaşma programındaki 30 adet mesajlaşma içeriğine ilişkin txt dosyaları 29 Temmuz 2016 tarihinde değiştirilmiştir.
• 20 Temmuz 2016 tarihinde Celal Koca adıyla kayıtlı cep telefonu ve 0553 612 54 60 numaralı cep telefonu aranmıştır.

Bu ifadelerden de anlaşılacağı gibi söz konusu cep telefonu, henüz savcılığa teslim edilmeden önce özel kuvvetler komutanlığında değiştirilmiş ve sahte kayıtların oluşturulduğuna dair kuvvetli bir şüphe oluşmuştur. Anayasa mahkemesinin 2014 yılında balyoz davası sanıklarına verdiği hak ihlali kararında ”Başvurucular somut davada, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital verilerin sahte olarak oluşturulduklarını, bu verilerde pek çok manipülasyon yapıldığını, …. ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların, esas olarak sanıklardan elde edilmemiş, Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan bir bilgisayarda hazırlandığı kanıtlanamamış, zaman, mekân ve muhteva çelişkileri bulunan ve bu sebeple esas itibariyle sahte olarak oluşturulmuş dijital belgelere dayanarak suçlandıkları yolundaki savunmalarına karşı Mahkemenin gerekçelerinin makul, başka bir deyişle yeterince açık ve yeterli olup olmadığının tespiti için başvurucular tarafından sunulan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının denetlenebilir, makul yanıtının verilmesi gerekir”  ifadeleri yer almıştır.

Bu çerçevede Semih Terzi’ye ait cep telefonu hakkında, yargılamalar sırasında gündeme getirilen ve ciddi kanıtlara dayanan sahte kayıt iddiaları, mahkemece dikkate alınmamıştır. Mahkeme silahların eşitliği ilkesi ve sanıkların talepleri çerçevesinde, diğer telefonların incelenmesi, inceleme sonuçlarına göre çapraz kontrollerin yapılması, farklı bilirkişilere inceleme yaptırılması gibi hususları dikkate almayarak sahte delil şüphesini kuvvetlendirmiş ve adil yargılama ilkesini ihlal etmiştir. Dava dosyasında birkaç sanığın telefon arama ve mesaj kayıtları bulunsa da, Semih Terzi’nin cep telefonu incelemesi dışında davaya konu hiçbir cep telefonun inceleme raporu bulunmamaktadır. Mevcut haliyle mahkemenin mahkûmiyetlere dayanak yaptığı Semih Terzi cep telefonu kayıtlarının evrensel hukuk ilkeleri karşısındaki değeri sadece bir kağıt parçası kadardır.

4- İşkence ve Baskıyla Alınan İfadelerin Gerekçeli Kararda Kullanılması

AİHS adil yargılanma kriterlerine göre sanık dışında birinden elde edilmiş olsa bile, işkenceyle elde edilen delillerin adil yargılamanın ruhuna zarar vereceğini ve asla kullanılamayacağını daha önce ifade etmiştik. İşkenceci varlıklar için tarihe bir ibret vesikası olacak aşağıdaki fotoğrafın durumu anlattığı koşullarda alınan Yarbay Levent Türkkan’ın ifadesi, gerekçeli kararın ”Darbe Teşebbüsü ve Örgüt Arasındaki Bağlantı” başlıklı bölümünde delil olarak yer almıştır. Bu durum, insanlık dışı kanıtlarla sanıkları zan altında bırakmanın ötesinde işkence suçunu meşrulaştırma açısından günü geldiğinde altında imzası olan herkesin başını ağrıtacaktır. Kaldı ki Yarbay Levent Türkkan bu ifadesini mahkemede reddetmiş ve son savunmasında ”işkence altında alınan ifadeyi esas alacaksanız, yanına dünyaya mal olan o resmimi de iliştirin. Hulusi Akar’ın yalan ve uydurma ifadesini esas alacaksanız da yanına Emekli Orgeneral Hulusi Akar mahkemeye gelip, emir subayı ile yüzleşemedi notunu iliştirin. Beni tarihe mal ettiniz. Tarihe mal olmuş kişileri de ancak tarih yargılar. ” ifadelerini kullanmıştır.

Aynı kapsamda gerekçeli kararın ”Darbe Teşebbüsü ve Örgüt Arasındaki Bağlantı” başlıklı bölümünde, Yarbay Arif Kalkan, Yarbay Gökhan Eski ve Binbaşı Erdal Karlıdağ tarafından baskı ve yönlendirmeyle verdikleri beyan olunan ve mahkemede reddettikleri ifadeleri de kanıt olarak kullanılmıştır.

Adil Yargının Ölümü : Semih Terzi ve Özel Kuvvetler Timi Dosyası

Tweets by DervisDilaver